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新冠肺炎疫情影响下企业的风险防范(转自上海市园林绿化行业协会)
2020/3/20  阅读:151040  来源:

各会员单位:

大家新年好!

新年伊始,突发的新冠肺炎疫情牵动全国人民的心。由于本次疫情来势凶猛,波及范围广,持续时间长,对本市园林绿化企业的生产经营造成一定影响。为减少疫情对企业的损失,提升企业应对疫情期间的法律风险能力,协会组织本会常年法律顾问——上海元始律师事务所、北京天驰君泰律师事务所上海分所律师团队,根据政府相关政策法规编写了本指南,供各会员单位参考使用。如有疑问,可免费咨询协会顾问律师。

 

上海元始律师事务所:李宗猛律师 13901686274; 徐逸雯律师 13816374329

北京天驰君泰律师事务所上海分所:韦艳丽律师 18221736982(企业用工)

(咨询时间:工作日9:00-16:00) 

 

一、疫情影响下的项目管理

(一)因新冠疫情不能履约的,可按不可抗力免责。

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

施工单位在订立合同之前,不可能预见到将会爆发新冠病毒肺炎,也不可能自行提前采取措施予以避免,依法应当属于不可抗力。

这一定论也得到官方支持。2020年2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时明确指出:当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

上海市高级人民法院副院长茆荣华在2020年2月16日上海市新冠肺炎疫情防控系列新闻发布会上也明确,“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的,可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。施工企业应政府要求不能如期复工,就属于疫情防控措施,当然应该认定为不可抗力。

虽然,截止至目前,相关部门并未就此出具司法解释或其他成文的法律性文件。但上述官方发言还是具有一定公信力的。今后发生受疫情影响导致合同不能正常履行的诉讼,如无意外,各级人民法院、仲裁委等一般也会以此作为原则进行判案。

(二)施工企业可向发包人主张的权利

在疫情影响期间,施工企业遭受损失的情况下,可向发包人主张的权利范围,可以参照合同及法律规定来确定。

《民法总则》第180条规定,“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定”。《合同法》第117条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

如双方合同参照示范文本拟定,按照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第17.3.2条约定,“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担”。在此情况下,合同双方当事人应当按照合同约定的责任分配规则各自承担责任。

 如双方并未参照上述示范条款拟定合同,本着公平原则,亦可参照上述合同条款来主张权利。

 除上述规定外,部分省市建设行政管理部门先后出台指定性文件,比如江苏省住房城乡建设厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号),湖南省住房和城乡建设厅《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》(湘建价函〔2020〕7号)等。这些指定性文件虽然不是法律、法规,但也可以参照。

根据法律、法规并参照民法的一般原则,在不可抗力条件下,施工单位可以向业主主张的权利包括:

 1、工期顺延

 因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的,应合理顺延工期。顺延期间一般应自省级行政主管部门决定启动重大突发卫生事件一级响应之日(上海市为2020年1月24日)至解除之日;也许发包人会要求扣除原定春节假期,但至少应从施工企业原定的春节后开工之日起,顺延至政府准许复工之日。

但施工企业需依照合同及法律的规定,及时将因不可抗力而无法正常履约的情况通知建设单位。《合同法》第118条规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。同时,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条第2款明确规定,“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。即,在施工合同明确约定的情况下,若施工企业未按照合同约定提交工期顺延申请的(不论工期因何原因顺延),建设单位均有权拒绝顺延工期。因此,在当前疫情下,施工企业务必要及时向业主报告相关情况、并以合法的形式提交工期顺延申请,以免造成实体权利的丧失。

在程序上,施工企业可根据实际情况向业主发送一份企业公函来通知业主相关情况并提出工期顺延申请(函件可由专业人员起草)。函件发送时,可将扫描件通过微信、短信等方式先发送给业主单位相关负责人(便于直接沟通);同时再另行以EMS将函件原件寄送给业主单位(便于保留证据)。

2、受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工期间,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。这些损失,包括现场机械停滞台班、周转材料租赁费用、临时设施摊销费用增加等,施工企业可提请业主合理分担部分费用。

3、停工期间必须支付的工人工资(比如留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用)由发包人承担。

4、 受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加,由发包人承担。

5、受新冠肺炎疫情防控影响,造成工期延误,工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的,必须确保工程质量和安全。发包人要求缩短工期的,必须编制专项施工方案,明确相关人员、经费、机械和安全等保障措施,并经专家论证后方可实施,相应的赶工费用由发包人承担。

6、工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出,包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资,应由承包人向发包人提供疫情防控方案,经发包人签证认价后,作为总价措施项目费由发包人承担。

7、 对受新冠肺炎疫情影响,可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动,承发包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的,由承发包双方根据工程实际情况签订补充协议,合理确定价格调整办法。

 8、对于疫情防控期间,政府批准同意开工的应急建设项目,受疫情影响,建筑工人短缺是事实,工资变化幅度大,承发包双方应本着实事求是的原则,及时做好建筑工人实名登记和市场工资的调查,疫情防控期间完成的工程量,其人工费可由承发包双方签证确认并按实调整。

(三)施工企业主张上述权利时,应注意的索赔程序及应准备的证据

1、书面告知发包人有关疫情及施工受阻情况。建设工程施工合同通常会约定,“合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明”。

 2、向业主发出索赔意向通知。施工合同示范文本约定(发包人自行起草的合同通常也有类似约定),“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”。索赔意向函应包括大致索赔的项目,包括延长工期、要求发包人支付第(二)款所述的停窝工损失、停工期间的工人工资、赶工费用、工程清理及修复费用、防疫措施费等各项费用;如疫情确实影响人工、材料价格的,还可提出调整价格的要求。必要时,可请专业人员起草索赔意向函。

 3、收集疫情导致工程延误与造成损失的相关证据。证明疫情导致工程延误的证据主要有:原定春节前的复工计划如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等;证明疫情和工期延误存在因果关系的证据,如:各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施(如强制要求迟延复工/开工、交通管制等)的通知、新闻。

证明疫情导致承包人损失的证据主要有:施工现场停滞的机械设备(如塔吊、井架、人货梯、砂浆罐及其他设备)的规格、型号、数量,机械租赁合同;现场周转材料如钢管、扣件的规格、数量;现场留守人员的人数、劳动合同、工资支付凭证等;现场为防止疫情所采用的各项措施和费用支出明细。现场情况应该提请发包人、监理单位审核确认,以便作为日后结算款项的依据。证据应尽可能详尽完整、真实可信。

 如承包人还希望调整人工、材料价格的,还应附上有关材料、人工涨价的依据(比如疫情前后信息指导价的变化,施工人工单价的调整,材料商报价的变化等),必要时可提请发包人自行调查了解市场行情。

4、在发出索赔意向通知书后28天(或合同约定的期限)内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。

 索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。

5、在索赔事件影响结束后28天(或合同约定的期限)内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。

6、与发包人就索赔事项进行磋商,达成一致意见,办理签证或者签署书面补充协议,确定最终补偿数额或补偿价款计算原则及工期顺延天数等。

 

二、疫情期间企业用工的法律问题

(一)延长春节假期的定性及待遇问题

国务院办公厅于1月26日发布了《关于延长2020年春节假期的通知(国办发明电〔2020〕1号)(以下简称“国办通知”),决定将今年节假期后推3天延长至2月2日,2月3日起正式上班。同时规定,因疫情防控不能休假的职工,应根据《中华人民共和国劳动法》的规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。

延长春节假期系国务院根据疫情防控需要而规定的特殊假期,用人单位因疫情防控需要在延长春节假期期间安排劳动者工作的,按劳动合同约定的标准支付工资,具体如下:

1、实行标准工时制的劳动者工作的,用人单位应根据《中华人民共和国劳动法》的规定安排补休,对于不能安排补休的劳动者,应按照不低于工资的200%支付加班工资。

2、实行综合计算工时工作制的劳动者工作的,用人单位应将该期间计算至当期工资计算周期内的工作时间,如果超出规定工时的,应按照不低于工资的150%支付加班工资,如未超过规定工时的,无需支付加班工资。

3、实行不定时工作制劳动者工作的,用人单位依法无需支付加班工资,建议用人单位给予适当关怀和奖励。

4、实行计件制计算劳动报酬的劳动者工作的,用人单位应当安排劳动者补休或按照不低于工资的200%的标准调整计件单价。

(二)延迟复工期间的定性和待遇问题

2020年1月27日,上海市人民政府发布《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》,上海的企业延迟复工期间为2月3日至2月9日。根据上海市人力资源和社会保障局的公开解答,“延迟复工是出于疫情防控需要,这几天属于休息日”。虽然实务界还有一种普遍观点认为,延迟复工期间属于企业基于政府的传染病防治措施要求而处于的停工状态,属企业停工期,但是就目前针对迟延复工期间的工资支付等问题,建议用人单位根据上海市人力资源和社会保障局的解答进行操作。

2月3日至2月9日延迟复工期间的工资支付参照 1.1延长春节假期待遇问题处理。

用人单位因受疫情影响推迟复工的,针对工资支付问题,用人单位在一个工资支付周期内,应按劳动者劳动合同或集体合同约定,支付劳动者工资;超过一个周期的,支付的工资不得低于最低工资。用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,建议用人单位通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。

(三)年休假能否冲抵延迟复工期间

延长春节假期属于国务院根据疫情防控的需要而临时增加的特殊假期,故用人单位无权在该延长春节假期内安排劳动者休年休假予以冲抵。

如用人单位已经安排劳动者在2020年1月31日至2月2日期间休年休假的,建议用人单位予以撤销或变更此前的年休假通知,另行安排劳动者休年休假;对于劳动者申请的事假与延长春节假期重叠的部分,建议劳动者撤回事假申请。

注意:劳动者申请的病假、婚丧假、陪产假、探亲假等假期与延长春节假期重叠的部分,假期不顺延。

(四)隔离期间的待遇问题

隔离期间的重点和难点是工资发放问题:

1、原则上按照正常工资报酬发放

人力资源和社会保障部明确针对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。另,各地就因疫情无法及时复工的劳动者明确可通过优先考虑安排年休假的方式灵活处理,而劳动者在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资报酬,因此用人单位也应当支付在此期间的工资报酬。

2、若因疫情无法复工时间较长的,可参照停工停产方式处理

对于因疫情未返岗/复工时间较长的劳动者,用人单位经与劳动者协商一致后,安排待岗。待岗期间,用人单位应当发放生活费。

(五)新冠疫情期间劳动合同的解除与终止

1、劳动者提出辞职

在疫期之前或疫情期间,劳动者向用人单位提出辞职的,其辞职行为合法有效。用人单位必须依法为其办理好离职手续。因疫情的原因导致延迟办理离职手续的,不影响辞职行为的效力。为避免争议,用人单位通过电子邮件、微信等方式向劳动者说明情况。

2、新冠疫情期间劳动合同到期

在劳动者因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗期间或医学观察期间、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,劳动合同分别顺延至医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

3、新冠疫情期间协商解除劳动合同

在疫情期间,如用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同,用人单位应采取书面形式并应依法向劳动者支付经济补偿金。

4、新冠疫情导致确需裁员的

如果用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,确需裁减人员的,用人单位不得裁减被采取隔离治疗、医学观察措施或被限制出行的劳动者,可对具备工作条件的其他在职人员实施裁员措施,同时还应符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的实体和程序要件并向被裁减人员支付经济补偿金。

5、其他解除或终止劳动合同的注意事项

因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒处于隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,用人单位不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条以无过失性辞退或经济性裁员为由与劳动者解除劳动合同。因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒处于隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳务派遣员工,用工单位不能将其退回劳务派遣公司。

劳动者拒绝医学隔离或配合治疗或故意传播传染病病毒等行为依法被追究刑事责任或虽不构成刑事犯罪,但已严重违反了用人单位的规章制度,用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同的,用人单位应注意:刑事犯罪必须是生效的判决,规章制度必须是通过民主程序制定、是合法有效的且已告知劳动者。

经劝导无效,劳动者没有正当理由,拒绝用人单位的复工安排的,用人单位可以根据本单位规章制度给予相应处罚。严重违反本单位规章制度的,用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同。用人单位须慎重处理,注意规章制度的有效性并保留相关证据。

在疫情期间劳动合同解除或终止的,用人单位应依法办理及时办理离职手续,确实因客观原因无法及时办理,应向对方及时说明原因并保留相关证据。

(六)关于感染新冠肺炎认定工伤问题

工作时间、工作地点、因工作原因是认定工伤普遍适用的“三工”原则。居家办公的情况下,劳动者受到的伤害是否符合“三工”往往很难界定,也容易引发争议。用人单位要求劳动者居家办公期间涉及工伤的,应尽快上报,保留证据,评估法律风险并履行认定等法定程序。

 

三、政府有关扶持企业健康发展的惠民政策

(一)社保相关优惠政策

上海市人民政府于2020年2月7日发布了《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展的若干政策措施》(以下简称“《政策措施》”)。其中,详细列举了如下有利于企业发生的惠民政策:

1、继续实施失业保险稳岗返还政策、并放宽领取条件。

《政策措施》第(十七)条规定,继续实施失业保险稳岗返还政策。2020年本市将继续对不裁员、少减员、符合条件的用人单位,返还单位及其职工上年度实际缴纳失业保险费总额的50%。

同时,上海市人力资源和社会保障局、上海市财政局于2020年2月10日联合发布的《关于做好疫情防控期间本市稳就业工作有关事项的通知》。该《通知》中亦明确,放宽失业保险稳岗返还政策中的裁员率条件,对于中小微企业,将裁员率条件放宽至不高于上年度全国城镇调查失业率控制目标;对于2019年底参加失业保险职工30人(含)以下的企业,裁员率放宽至不超过20%。

2、 推迟调整社保缴费基数的时间。

《政策措施》第(十八)条规定,从2020年起,将本市职工社会保险缴费年度(含职工医保年度)的起止日期调整为当年7月1日至次年6月30日,推迟3个月(2019年职工社会保险缴费年度顺延至2020年7月1日)。

同时,上海市人力资源和社会保障局、上海市医疗保障局、上海市财政局联合发布的《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控减轻企业负担若干政策的通知》中亦进一步明确,2020年起,本市职工社会保险缴费年度起止日期调整为当年7月1日至次年6月30日。2019年本市职工社会保险缴费年度顺延至2020年6月30日。

3、可延长社会保险缴费期。

《政策措施》第(十九)条规定,因受疫情影响,对本市社会保险参保单位、灵活就业人员和城乡居民未能按时办理参保登记、缴纳社会保险费等业务的,允许其在疫情结束后补办。参保单位逾期缴纳社会保险费的,在向本市社保经办机构报备后,不收取滞纳金,不影响参保职工个人权益记录,相关补缴手续可在疫情解除后3个月内完成。

4、 适当下调职工医保费率。

《政策措施》第(二十一)条规定,根据医保基金收支状况,在确保参保人员医疗保险待遇水平不降低、保证医疗保险制度平稳运行的前提下,2020年暂将职工医疗保险单位缴费费率下调0.5个百分点。

(二)税收相关优惠政策

1、 对进口防疫物资实行税收优惠。

2、 延期申报纳税:《政策措施》第(十)条规定,疫情防控期间,因受疫情影响,纳税人在法定期限内办理申报有困难的,可依法申请进一步延期。对因疫情影响导致按期缴纳税款有困难的,符合延期缴纳税款条件的,依法准予延期缴纳税款,最长期限不超过3个月。对因疫情影响未能按期申报、缴纳税款的纳税人,经主管税务机关确认后,可免除相应的滞纳金和税务行政处罚。

3、 对相关企业和个人给予税收优惠:《政策措施》第(十一)条规定,疫情防控期间,对于房产或土地被政府应急征用的企业,缴纳房产税、城镇土地使用税确有困难的,可申请减免相应的房产税、城镇土地使用税。按照国家政策规定,对受疫情影响较大的困难行业企业2020年度发生的亏损,最长结转年限由5年延长至8年。鼓励社会力量积极为疫情防控捐赠现金和物资,并可按照规定在所得税税前全额扣除,相关捐赠货物免征增值税、消费税和附加税费。对参加疫情防治工作的医务人员和防疫工作者,按照政府规定的标准取得的补助和奖金,以及单位发给个人的疫情防护用品,免征个人所得税。

4、免除定期定额个体工商户税收负担:《政策措施》第(十二)条规定,疫情防控期间,按照定期定额纳税的个体工商户依法免于缴纳定额税款。

5、 对主动为租户减免房产或土地租金的企业,给予一定的税收优惠。

(三)其他惠民政策。

1、减免企业房屋租金:《政策措施》第(九)条规定,中小企业承租本市国有企业的经营性房产(包括各类开发区和产业园区、创业基地及科技企业孵化器等)从事生产经营活动的,先免收2月、3月两个月租金;对间接承租的企业,应确保租金减免落到实处,使实际经营的中小企业最终受益。鼓励国有企业在协商情况下通过减免缓交等方式尽可能多让利给中小企业,相关减收影响在经营业绩考核中予以认可。鼓励大型商务楼宇、商场、园区等各类市场运营主体为实体经营的承租户减免租金。主动为租户减免房产或土地租金的企业,缴纳房产税、城镇土地使用税确有困难的,可申请减免相应的房产税、城镇土地使用税。

2、多途径为企业提供资金支持:《政策措施》第(十四)条规定,鼓励浦发银行、上海银行、上海农商银行加大对抗击疫情和受疫情影响较大行业及中小微企业的信贷投放,疫情防控期间相关贷款利率参照同期贷款市场报价利率(LPR)至少减25个基点,鼓励其他在沪金融机构参照执行。建立金融服务绿色通道,便利重点防疫物资生产供应等相关企业。鼓励金融机构利用银税互动、上海市大数据普惠金融应用等平台,通过绩效考核调整、提高不良容忍度等措施,加大对中小企业的信用贷款支持。

 

四、疫情对有关诉讼、仲裁活动的影响

疫情的极速蔓延,对各行各业乃至中国经济秩序都造成了负面影响,房地产企业受挫尤重。应政府要求,多地售楼处被迫关闭,2020年春节期间房产销售金额同比下降95%以上,不少城市是零销售业绩。预计房产销售回暖可能还需要一段时间。

(一)企业“暂停”经营期间,仍应关注诉讼时效及优先权的保护期限

    由于房地产销售款是整个建筑业重要的资金源泉之一,房产销售下滑必然也会影响施工企业工程款的收取。由于疫情期间,很多企业的生产经营基本处于“暂停”状态。但“暂停”期间,企业仍需关注债权的诉讼时效和工程款优先权问题。

 1、 诉讼时效

诉讼时效是法律对债权的保护期限。一般债权(比如追索工程款)的诉讼时效为三年,法律另有规定的除外。

《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国突发事件应对法》规定,当事人在疫情防控期间,因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗无法主张权利,且处于诉讼时效的最后六个月内的,可以认定诉讼时效中止。中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。

上海市劳动人事争议仲裁院于2020年2月7日发布通知,自2月10日起,根据市人社局规定,暂停受理新的调解仲裁申请。为了保护当事人的合法权益,疫情防控期间仲裁时效中止。相关政府部门宣布疫情结束后(即中止时效的原因消除之日起),时效继续计算。同时,已经受理的案件,中止审理。

但上述规定,对工程款的诉讼时效几乎没有影响。《民法总则》第194条规定诉讼时效中止还有一个前提条件是“不可抗力导致当事人不能行使请求权”,亦即不可抗力必须对权利人本人产生实质性阻碍。比如,因本次疫情被收治、隔离的人员,若因此不能行使权利的,在满足前两个构成要素的前提下,诉讼时效可以中止。但如果权利人未因新冠疫情被收治、被隔离或未因此次疫情受到实质性阻碍的,则不能以此抗辩要求中止诉讼时效。

对此,在2003年“非典”疫情期间,最高人民法院关于《在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第六条亦作出了类似规定,“当事人因是‘非典’患者、疑似‘非典’患者或者被依法隔离人员,不能及时行使民事请求权的,适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条关于诉讼时效中止的规定”。即,因“非典”疫情而主张诉讼时效中止是有条件的,权利人本人必须因疫情遭受实质影响才可以(注:此通知在“非典”疫情结束后已经失效,仅供参考及类比)。

对于企业而言,除非发生企业内大面积疫情扩散,使得企业陷入无法运转的境地,否则理论上很难主张因个别人员感染或疑似感染、被隔离而对企业整体产生实质影响,故此也很难主张诉讼时效中止。且,此次不同于2003年“非典”疫情期间的是,全国各法院均开通了网上立案的渠道,足不出户即可完成立案程序(网上立案的程序及手续等,可以委托专业人员办理)。

故,为稳妥起见,建议各企业在疫情期间还是要做好对各债权或其他请求权的管理,实时监控诉讼时效是否即将届满,及时主张权利,以免造成实体权利的丧失。至于主张权利的措施,可以是企业自身或者委托律师向债务人发出催款函,或者直接提起诉讼或仲裁。发函催款时,应该采用EMS等可靠的挂号邮寄方式。

2、 工程款优先权

工程款优先权是法律对施工企业的特别保护。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定,“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。在业主资不抵债的情况下,施工企业可以凭借优先权的保护,最大限度维护自身的权益。

但是,行使优先权有时间规定。司法解释规定,“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。对于已经结算的项目,结算尾款的优先权保护期限应该是从结算完成之日起算六个月。

该六个月的优先权保护期限,在法律上属于不变期间(除斥期间),不受疫情的影响而延长。除斥期间和诉讼时效在实操中的典型差异在于,诉讼时效法院不能主动援引(必须由当事人自行抗辩),而除斥期间法院可以主动适用。这也是在诉讼中法院可以主动提出因工程款优先权期限已经届满、施工单位不得享有工程款优先权的原因。

《民法总则》第199条的规定,“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭”。亦即,“除斥期间”为通常所说的“不变期间”,不会像“诉讼时效”一样因为不可抗力等事件的发生而中止。故,本次疫情不会影响工程款优先权的计算。各施工单位仍需在规定时间(6个月内)提起诉讼或仲裁,以确保工程款优先权这一企业生命线的存续。

(二)疫情期间有关诉讼、仲裁的其他注意事项

对于上诉案件、申请再审案件等无法办理网上立案的,疫情防控期间,可通过邮寄立案的方式主张诉讼权利。上诉案件立案材料邮寄至原审法院办理,民事申请再审案件立案材料邮寄至作出生效裁判的法院或上一级人民法院办理,行政申请再审案件立案材料邮寄至作出生效裁判的上一级人民法院办理。

疫情防控期间,如需参加庭审等诉讼活动,对依法必须按时开庭、听证的,需配合法院通过网上开庭、视频庭审等方式远程审理,减少因人员聚集引发疫情传染风险。当事人或其诉讼代理人因新型冠状病毒感染肺炎处于隔离、诊治期间,或参加疫情防治工作,或受疫区交通关停等情况影响,无法参加诉讼活动的,应及时通知法院,法院将按相关法律规定予以处理。

对确需到法院办理事务的人员,需事先主动告知本人健康状况,确保待办事项在身体状况、场所条件、防护措施符合疫情防控要求的情况下进行。来院人员应佩戴口罩,并接受体温检测,如有发热、咳嗽等症状的,自觉接受登记、劝返,积极到医疗机构就医,相关事项可以通过网上渠道、申请延期等方式办理。

 

五、疫情之后施工企业生产经营的风险防范

新冠肺炎一定会被克服。但疫情过后,施工企业预计还会有一段相对较为困难的时期。在此期间,施工企业的生产经营,应该注意十个方面的事项:

(一)审慎挑选投标项目

工程建设项目的合同造价动辄数千万甚至上亿元,一个项目出现意外,整个公司就可能被拖累,因此投标前需要调查清楚:该项目是否确实存在,招标人是否取得了该地块的土地使用权,建筑工程规划许可证及开工手续是否办妥,开发商的过往信誉如何、是否有非常成熟的专业管理团队、此前是否已独立成功开发过类似的项目,项目的垫资要求是否超过公司的承受能力,如业主最终不能支付工程款、是否能够将在建工程拍卖或者折价受偿等。

对于条件苛刻、计价过低、垫资过大的项目,订立合同前应考虑是否需要承接,不能拿到盘子里都是菜,多差的项目都接下来再说,期冀进场之后再通过各种手段签回来。若是业主在履约过程中寸步不让,合同上先天性的亏损,是无法通过签证弥补回来的。

(二)防范保证金骗局

 以工程发包为由,骗取施工企业的保证金,是工程建设领域最常见的犯罪行为。经济下行时,建设项目少,诈骗案件更易处于高发阶段。部分居心不良的人员会借此利用施工企业急于承接工程的心态来行骗,骗取所谓的“居间报酬”或“保证金”。

骗子是有征兆的:一、骗子通常都有一身的光环,“上层关系好,手眼通天”,扯大旗当虎皮是骗子的常用手法,开口闭口不离某领导的,企业需要当心。二、骗子的发包条件通常特别优惠,利润丰厚,付款好,而且根本不设置什么违约责任。“财帛动人心”,正因为条件优厚,才有更多的施工企业明知有疑问而冲昏头脑,飞蛾扑火。三、骗子的合同条款一般不够专业,其拿出的合同文本,一种是他们自己起草,通常比较简单,篇幅不长;另一种是完全参照建设部示范文本拟订,也比较简略。因为骗子不大可能支付巨额的顾问费用,聘请专业人员将合同做得非常完美。

万变不离其宗,骗子的核心目的,是骗取施工单位缴纳的投标保证金、诚意金、履约保证金、中介费、好处费、礼品费、打点费等。天上不会掉馅饼。如果实在不愿意仅因为疑虑而错失投标机会,那么在支付巨额的保证金之前,应委托专业人员对招标人及项目背景进行审慎调查,详细情况了解清楚之后,再做出是否缴纳巨额保证金的决定,必要时咨询专业律师的意见。

(三)完善书面合同

 完备的书面合同对于保障交易安全至关重要。少数企业会利用合同条款上的缺陷逃避责任、追索不正当利益。不论是采购、分包、租赁还是其他经营行为,建议企业尽可能在履约之前,与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。没有订立合同,不可让分包施工进场施工。
    企业准备签署的合同、补充协议、洽商纪要及其他具有合同性质的书面文件,应委托熟悉工程实务并精通法律知识的专业人员起草、审核、修订,保证合同的有效性、严谨性,并防止合同陷阱、权利义务失衡或者过重的违约责任,避免遭受不必要的损失。

(四)强化证据意识

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。落后就要挨打,没有证据或者证据不足的,就可能面临不利的法律后果。

施工企业在重视履约行为的同时,也要注重保留履约的痕迹。不论是要求业主解决问题、敦促分包单位纠正违约行为、催讨款项、形成会商纪要、达成结算共识等,均应留下白纸黑字的书面凭据,仅有电话通知或口头承诺,不足以保护企业的权益。

证据必须是原件。采用传真件、扫描件、电子邮件等便捷方式订立合同或者达成纪要,应及时要求对方补盖红章并将盖章原件快递过来。工程例会签到表、例会纪要等仅有一份原件时,应提请监理单位在复印件上加盖监理项目部印章(红章)。

原件不能脱手。当业主、审价单位需要查验签证单、技术核定单、核价单等原始资料时,原件在核对后应当场取回。对于仅有一份原件的产品合格证、检测报告等资料,可在复印后加盖企业的红章提交业主审核。

(五)规范签字签章

与企业订立合同时,为防止盗盖或者私刻公章,或者个别不诚信企业以合同印章与工商局备案公章不符、从而否认用印的基本事实,可要求对方既签字又盖章。特别重要的合同,可以举行签字仪式,由双方法定代表人到场,当面签字、盖章,交换合同文本。

与自然人订立合同时,应让对方当面签署,核实其签署的姓名与身份证是否一致,并应防止对方在签名时故意少字、缺笔、错签、谐音签名等,导致日后无法追索对方的责任。有条件时可让对方加按手印。

 对于采用微信、电子邮件等方式磋商的合同,在用印之前务必审核合同打印稿与您同意的电子版是否完全一致,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加、删改等方法改变合同内容侵害您的权益。

大于等于两张纸的任何文件,必须加盖骑缝印章。对于自然人签字的,应敦促其在每一张纸质文件上都签署姓名。签署文件时,勿忘写明签字日期。

(六)做好证据保全

为防止时过境迁导致证据灭失,必要时应该采取拍照、摄像等方式固定证据。拍照、摄像时应注意摄入固定时间和场景(尤其是对于拆除工程、隐蔽工程等)。相机自带日期由于可以调整,对方可能拒绝承认;可携带拍摄当日的报纸(如人民日报、解放日报或其他地级以上党报等权威媒体),让项目管理人员手持党报头版,将头版日期摄入照片内。拍摄时,除需要证明的局部事项外,应摄入整个工地场景,从外逐步入内,系列照片可确凿无误地推断出拍摄场景为系争工程所在地。

 注意保留拍摄用的相机、手机等原始载体(切勿因为升级换代而将拍照的手机丢失、遗弃),以便在法庭上出示,防止对方以数据合成而否认照片的效力。

对于重大的争议事项,为避免意外,可提请律师或者公证部门做好证据保全工作。

(七)注重行文,来函必复

工程施工管理过程中,会议讨论、电话沟通协调等口头联系方式固然必不可少,但重要事项均应行文函告对方,防止少数不诚信的单位或个人以未收到通知为由,拒绝履行相应义务。

收到来函,务必以书面形式予以回复。对于相对方的指责、处罚、要求承担额外义务的函件,应依照合同及法律规定,逐一予以回驳。语气可以委婉,但关键点上不能含糊。

函件应由专业人员起草,避免词不达意,不能实现发函目的。回函尤需谨慎,以免回复不当成为对方的武器。

(八)往来文件留下可靠签收记录

工程指令、工作联系单、通知函、催告函、回复函及其他往来文件,送达对方时应提请对方书面签收。

合同中应预留对方的联系人、联系地址、联系电话。如对方拒绝签收文件,可以采用邮政EMS挂号邮寄。

当面递交文件应保留签收记录。EMS邮寄时,快递面单的“收件人”应填写相对方的合同代表全名,如果合同上没有载明合同代表或联系人姓名,可以邮寄给对方的法定代表人、董事长、总经理等负责人;“内件品名”应填写完整的文件名称,比如“关于再次敦促分包单位履行质量保修义务的函”;“寄件日期”务必标明邮寄当时的年月日,不能省略。如对方拒绝签收EMS挂号件,可委托律师发函或者采用登报等公告方式送达。

对于重要文件,不建议采用手机短信、微信、传真、电子邮件、普通商业快递等送达方式,以免效力认定上存在障碍。

(九)防范工期、质量反索赔

业主在无力支付工程款时,以工期延误、质量缺陷为由提出索赔或者拒付工程款,是常用手段。

在合同履行过程中,若遇影响工期的因素,比如业主未能如期支付工程款、指定分包不及时进场、甲供材料供应延迟、恶劣气候影响工期、政府活动暂停施工等,承包人应该以书面形式提请业主给予工期顺延。书面形式可以是工期签证,可以是要求业主给予工期顺延的工作联系函(工期签证或工作联系函的样式可以向专业律师索取),还可以是在工程例会上,将影响工程的因素及耽误的情况谈出来,请求业主给予工期顺延。例会有关工期耽误及顺延申请等内容,应该敦促监理单位写进工程例会纪要。没有及时申请工期顺延,可能导致日后工期延误的理由不被法庭支持。

在质量方面,企业应该全面履行合同约定。如需要更改材质、做法、工序、施工工艺等,应提请业主事前发布变更指令。没有批准而擅自变更的,业主不仅有权拒付变更工程价款,还可能追究施工单位偷工减料、以次充好的违约责任。对于业主发出的口头指令,应及时函请业主办理书面确认手续。

在质量保修方面,收到业主的维修通知函,如非企业责任的,应及时回函解释。确属企业责任的,修复之后也要留下记录,保留履行维修义务的证据。比如,修复后当场请业主或者物业管理公司的工作人员签署“维修已完成”等类似单据。如果业主工作人员拒绝在维修完成单上签字,施工单位自己应拍摄好维修完成的现场照片,再向业主发出一份书面回函,告知现场已经修复的事实,并保留回函的挂号邮寄凭证。这一点,很多施工单位都容易忽略。在任何情况下,切勿“只干活、不回函”。

(十)复工后农民工工资支付的特别注意事项

即将于2020年5月1日开始实施的《保障农民工工资支付条例》,加重了总承包方在农民工工资清偿方面的负担。

 根据原《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见(国办发〔2016〕1号)》第(九)条的规定,“在工程建设领域,建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资”。即,施工企业本只需在欠付工程款的范围内支付分包单位的农民工工资即可。若施工企业已经向分包单位足额支付工程款的,则其就无需垫付分包单位的农民工工资。

但是,2020年5月1日即将开始实施的《保障农民工工资支付条例》第30条则明确规定,“分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿”。此处删减了“以欠付工程款为限”的表述。即,哪怕总承包方已经足额支付工程款的情况下,只要分包单位存在欠付工程款的情况,总包单位仍然必须先行垫付农民工工资、再另行向分包单位追偿。这一变更极大的增加了总承包方的负担,请大家务必注意其中的差别。

总承包方的支付风险,会延伸到绿化企业身上。假如绿化企业依照按照合同足额将劳务费支付给劳务公司,如果劳务公司没有及时清偿民工工资,民工向总承包方追讨,总承包方代付工资之后,必然向绿化企业追索。绿化企业既依照劳务合同支付了劳务工程款,又面临重复承担民工工资的风险。虽说绿化企业可以起诉劳务公司追偿,但如果劳务公司没有偿还能力,绿化企业即遭受损失。

为防范相应风险,绿化企业应对分包单位、劳务公司进一步加强管理,具体措施包括:

 1、 选择有资质、有实力、有信誉的分包单位或劳务公司进场施工。尽量不要与自然人订立工程分包合同或者劳务合同,与自然人订立的分包合同、劳务合同依法属于无效合同,不仅易遭受政府查处,法律上也要求绿化企业承担相应工人的用工主体责任。

2、 要求分包单位、劳务公司向绿化企业提供相应担保。担保方式可以是保证金,也可以是资产抵押。无资产可供抵押的皮包公司,尽量不要聘用。

3、 应敦促分包单位、劳务公司与民工订立劳动合同。劳动合同要让民工当面签署,不要让包工头代签。应让分包单位、劳务公司提供工人劳动合同原件一套、花名册,并敦促其进行实名制考勤(工地上应该配置摄像、指纹等可靠考勤方式,避免包工头虚构用工量、虚报欠薪数额谋取不当利益),每月提供考勤记录及工资支付记录。对于分包单位提供的资料及工资发放情况,必须仔细审查并核实,不能流于形式。

 

 

                              上海市园林绿化行业协会

                              2020年2月18日

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